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헌재 “국회 선출권은 실질적, 대통령 임명은 의무”
헌재는 이날 국회와 대통령 간의 권한쟁의심판 선고기일을 열어 “대통령이 자신에게 임명권이 있음을 이유로 정당한 사유 없이 국회가 선출한 사람을 임명하지 않는 것은 헌법이 국 부산수협 민의 대표기관인 국회에 부여한 헌재 구성권을 형해화하는 것으로 허용할 수 없다”며 이 같이 밝혔다.





마은혁 헌법재판관 후보자가 지난해 12월 23일 오전 국회에서 열린 인사청문회에 출석해 의원 질의에 답변하고 있다. 김성룡 기자
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지난해 12월 31일 최 대행은 국회가 선출한 조한창(국민의힘 추천)·정계선·마은혁(이상 더불어민주당 추천) 후보자 중 여야 1명씩인 조·정 후보자만 임명하고, 마 후보자는 “여야 합의가 확인되면 임명하겠다”고 보류했다. 이에 우원식 국회의장이 지난달 3일 “국회의 재판관 선 든든학자금 생활비대출만 출권을 침해받았다”며 권한쟁의심판을 청구한 것을 헌재가 24일 만에 인용한 것이다. 다만 즉시 효력이 발생하는 법률의 위헌 결정이나 공직자 탄핵(파면) 결정과 달리 권한쟁의심판의 인용 결정은 최 대행이 따르지 않더라도 헌재에 강제 집행력은 없다.

그간 양측은 헌법상 ‘(9인) 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 꿈에론대출 3인은 대법원장이 지명하는 자를 (대통령이) 임명한다’(111조 3항)는 조문을 두고 대통령에게 임명 작위(作爲) 의무가 있는지를 두고 다퉜으나 헌재는 “국회 선출권은 독자적이고, 실질적인 것으로 대통령은 국회가 선출한 사람 임명임을 임의로 거부하거나 선별 임명할 수 없다”고 말했다.
“‘임명해야 한다’가 아닌 ‘임명한다’는 표현에는 도치 작위 의무가 없다”는 최 대행 측 주장에는 “자격요건을 갖추지 못한 사람이 선출됐거나 선출과정에 하자가 있는 경우에 한해 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있을 뿐”이라고 해석하며 배척했다. “헌법상 대통령의 재판관 임명권 행사는 그의 권한인 동시에 헌법상 의무”라고 면서다.



문형배 헌법재판소장 권한대행을 비롯한 헌법재판관들이 27일 오전 서울 종로구 헌법재판소에서 열린 우원식 국회의장이 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관을 상대로 낸 마은혁 후보자의 임명 보류 관련 권한쟁의심판 등 사건에 참석해 자리하고 있다. 뉴시스


아울러 최 대행 측이 “여야 합의가 없어 임명을 보류한 것뿐”이라고 주장한 데 대해서도 헌재는 “지난해 12월 9일 후임 재판관 후보자로 민주당은 마은혁과 정계선을, 국민의힘은 조한창을 추천하는 공문을 의장에게 각각 송부한 사실 등을 종합해보면 우 의장이 (여야와) 협의 없이 선출안을 국회에 제출한 것으로 볼 수 없다”고 했다.

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문형배 “기회달라 의미 뭔가”…재판관 3인은 “각하 사유인데…”
다만 최 대행 측이 문제 제기한 청구인 적법성에 대해서는 별개 의견이 나왔다. 우 의장이 국회 본회의 표결 없이 국회를 청구인으로 하여 심판 청구를 한 것은 부적법해 각하해야 한다는 의견을 지난 1일 최 대행 측이 제기하자 헌재가 지난 3일 선고를 2시간 앞두고 돌연 연기, 변론을 재개하게 했던 쟁점이다.





최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 27일 서울 종로구 정부서울청사에서 대외경제현안간담회를 주재하고 있다. 사진 기획재정부



이에 국회 측은 헌재에 “본회의 의결이 필요하다고 판단하시면 흠결을 보완할 기회를 달라”는 변론 요지서를 제출했고 지난 10일 재개된 변론에서 문형배 헌재소장 권한대행은 관련 내용을 언급하며 “무슨 의미냐”고 물었다. 국회 측은 “국회에서 (사후) 의결할 준비”라고 밝혔고, 나흘 후인 지난 14일 우 의장과 민주당은 국민의힘 의원은 불참한 가운데 ‘마은혁 임명 촉구 결의안’을 단독 가결했다.

이에 대해 정형식·김복형·조한창 재판관은 “이 사건 청구가 적법하려면 본회의 의결이 있어야 한다”면서도 “지난 14일 국회 본회의에서 ‘마은혁 임명 촉구 결의안’을 가결했으므로 소송요건의 흠결이 사후적으로 보정됐다”는 의견을 밝혔다. 원칙적으로는 각하해야 하나, 심판 중에라도 보완했으므로 소급 적용해서 받아들이겠다는 의미다.

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헌재, 최상목에 임명 압박…尹탄핵 참여시 선고 지연 가능성
이날 결정 후 헌재는 별도 보도자료를 통해 “이 사건은 부작위를 대상으로 한 권한쟁의심판 사건”이라며 헌재법 66조 2항을 인용했다. ‘헌재가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다’는 내용이다. 즉, 최 대행의 마 후보자 임명 의무를 강조한 것이다.

최 대행이 마 후보자를 임명할 경우 윤 대통령 탄핵심판에 참여할지가 주목된다. ‘판결하는 법관이 직접 변론을 듣고 증거조사를 행하여야 한다’는 직접심리주의 원칙에 따라 변론에 참여하지 않은 마 후보자가 선고에만 참여할 가능성은 사실상 없다. 이 경우, 종결된 변론을 재개해 기존 증거·증인신문에 대한 갱신 절차를 거쳐야 한다.
변론 갱신 절차를 거칠 경우 자연스레 선고도 미뤄질 가능성이 크다. 지난 11차 변론까지의 내용을 마 후보자가 다시 들어야 하기 때문이다. 물론 당사자 동의를 얻어 갱신 절차를 간소화할 수는 있지만 그간 “졸속 재판”을 주장해 온 윤 대통령 측이 이를 받아줄 가능성은 크지 않다는 것이 대체적인 관측이다.
법조계에서는 마 후보자를 무리하게 합류시키는 것보다는 “마 후보자 스스로 회피해서 탄핵 심판 절차의 진행이나 선고 일정에 부담이 되지 않도록 할 가능성이 높다”(헌재 연구관 출신 노희범 변호사)고 보는 견해가 많다. 헌재는 앞서 마 후보자 임명 시 갱신 절차 등에 대해 “재판부에서 결정할 사항”이라고만 했다.







김준영 기자 kim.junyoung@joongang.co.kr